admin

Op 10 augustus 2015 sloot de internetconsultatie over het conceptwetsvoorstel inzake de implementatie van de verordening (EU) nr. 596/2014 (hierna: de verordening) en richtlijn (EU) nr. 2014/57 (hierna: de richtlijn) betreffende marktmisbruik. De bestuurlijke regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn thans opgenomen in de Richtlijn marktmisbruik 2003 en in de Wet op het financieel toezicht (Wft). De nieuwe rechtstreeks werkende verordening zal de huidige regels inzake markmisbruik vervat in de Richtlijn marktmisbruik 2003 en de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) vervangen. Dit leidt logischerwijs tot het vervallen van de bestaande regels op dit punt. De verordening is van toepassing met ingang van 3 juli 2016. Dit is ook de uiterste datum voor de implementatie van de richtlijn voor alle lidstaten.

Het tegengaan van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, wat bekend staat onder de noemer marktmisbruik, is van groot belang voor het beschermen van de integriteit van de financiële markten en het behouden van vertrouwen van het publiek in de markt. Een gebrek aan integriteit en vertrouwen in de markt zal zonder meer leiden tot ernstige financiële gevolgen. Beleggers en kapitaalvragers zullen dan immers niet langer bereid zijn om deel te nemen in de financiële markten.

Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen die de verordening en de richtlijn beogen aan te brengen in de wet- en regelgeving met betrekking tot marktmisbruik kort geschetst.

De verordening (EU) nr. 596/2014

De verordening wijzigt de kern van het Nederlands regelgevend kader rondom marktmisbruik niet ten opzichte van de Richtlijn marktmisbruik 2003. Deze kern omvat de regels ter voorkoming van marktmisbruik inhoudende het verbod om te handelen met voorwetenschap, het verbod om voorwetenschap wederrechtelijk aan een derde mede te delen, de plicht voor uitgevende instellingen om voorwetenschap die op henzelf betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken en het verbod om de markt te manipuleren.

De verordening strekt ertoe de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik op de volgende terreinen uit te breiden.

1. De handelsplatvormen en OTC handel. De Richtlijn marktmisbruik 2003 ziet alleen op financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. De verordening verbreidt de reikwijdte en verbiedt marktmisbruik in alle financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een MTF of een OTF, alsook naar de OTC-handel van dergelijke financiële instrumenten.
2. . De wisselwerking tussen grondstofderivaten en spotcontracten voor grondstoffen. De huidige regels die zich richten op het voorkomen van marktmisbruik zijn gericht op handel in financiële instrumenten. Deze regels zijn hierdoor van toepassing op grondstofderivaten (voor zover deze verhandeld worden op een gereglementeerde markt), maar niet op de bijhorende spotmarkt. In de verordening zullen gedragingen die op zichzelf geen marktmisbruik op de derivatenmarkt opleveren, toch als zodanig worden gekwalificeerd als het effect van het marktmisbruik zich op de spotmarkt voordoet. Bovendien zullen gedragingen op de spotmarkt toch binnen de reikwijdte van de verordening vallen, indien deze marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren. Voorts wordt de definitie van voorwetenschap met betrekking tot grondstoffenderivaten zodanig uitgebreid dat het ook koersgevoelige informatie die relevant is voor zowel het desbetreffende spotcontract voor grondstoffen als voor het derivaat zelf omvat.
3. Pogingen tot handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De definitie voorwetenschap in de Richtlijn markmisbruik 2003 bevatte al elementen van poging. In de verordening zal poging tot handelen met voorwetenschap evenwel als afzonderlijk verbod worden gekwalificeerd. De verordening zal tevens een uitdrukkelijk verbod op poging tot markmanipulatie bevatten, welk verbod niet in de huidige Richtlijn marktmisbruik 2003 is opgenomen.
4. Manipuleren van benchmarks. De verspreiding van onjuiste of misleidende informatie of onjuiste of misleidende inputgegevens in verband met een benchmark, of enig andere gedraging waardoor de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd, zal worden beschouwd als marktmanipulatie.

   Ter bevordering van de consistentie in de handhavingspraktijk binnen de EU zal in de definitie van marktmanipulatie voorbeelden worden gegeven van strategieën die met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken, marktmanipulatie opleveren.

   Niet alle autoriteiten in de lidstaten zouden beschikken over de nodige bevoegdheden om te kunnen optreden tegen marktmisbruik. Tevens zouden er tussen de lidstaten dikwijls grote verschillen bestaan wat betreft bevoegdheden op dit punt. Om die reden bevat de verordening, in tegenstelling tot de huidige Richtlijn marktmisbruik 2003, minimumregels voor administratieve maatregelen en sancties teneinde het onderzoeks- en handhavingsinstrumentarium van toezichthouders te versterken en te harmoniseren.

   De specifieke handhavingsbevoegdheden waarover de toezichthouder minimaal moet beschikken worden genoemd in artikel 23 van de verordening. Al deze bevoegdheden bestaan reeds in de Nederlandse rechtsorde. Ook bepaalt de verordening voor bepaalde overtredingen welke bestuurlijke sancties de toezichthouder moet kunnen opleggen.

5. In Nederland zal de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden aangewezen als toezichthouder over de verordening.

De richtlijn (EU) nr. 2014/57 

De richtlijn verplicht de lidstaten om strafrechtelijke sancties in te voeren voor in ieder geval ernstige vormen van marktmisbruik. Meer specifiek draagt de richtlijn de lidstaten op om de nodige maatregelen  te nemen voor het strafbaar stellen van:

• de handel met voorwetenschap;
• het aanbevelen, dan wel aanzetten van een ander tot handel met voorwetenschap;
• wederrechtelijke openbaarmaking van een voorwetenschap en manipulatie in – ten minste – ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd.

Voorts dient medeplichtigheid aan of uitlokking van het bovengenoemde strafbaar te worden gesteld. Tevens zijn lidstaten verplicht om poging tot het plegen van voornoemde overtredingen strafbaar te stellen, met uitzondering van wederrechtelijke openbaarmaking.

Tot slot verdient opmerking dat ons nationaal recht reeds een ruimere strafrechtelijke bescherming tegen marktmisbruik kent dan waartoe de richtlijn verplicht.

Uitspraak: Hoge Raad (Civiele kamer), 18 september 2015, 14/02968 (ISG/RBS), ECLI:NL:HR:2015:2741

De Hoge Raad heeft de vereisten rondom het doen van een stuitingsmededeling nogmaals samengevat in bovenstaande uitspraak.

In het arrest ISG/RBS ging het om de vraag of een brief tussen twee advocaten als een stuitingsmededeling kan worden gezien.

• Het ging hier om een brief van 8 augustus 2003 die is geschreven door een advocaat van ISG en is gericht aan de advocaat van RBS;
• In deze brief wordt een bespreking voorgesteld over het geschil van partijen tegen de achtergrond van de uitdrukkelijke genoemde mogelijkheid “that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $ 24,000,000”;
• voorts wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat een procedure aanhangig zou kunnen worden gemaakt, en
• ter afsluiting wordt opgemerkt: “I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims”.

Het Hof heeft destijds geoordeeld dat deze brief niet als een stuitingsmededeling kon worden aangemerkt, omdat “de inzet van de brief (…) vooral [lijkt] te zijn het verkrijgen van informatie en een confraternele bespreking”.

Om te kunnen beoordelen of hier sprake was van een voldoende duidelijke waarschuwing aan RBS – zoals art. 3:317 lid 1 BW vereist – heeft de Hoge Raad de regels en de daaromheen gevormde jurisprudentie maar eens duidelijk op een rijtje gezet:

• De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door:
  • een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling;
  • waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig;
  • zijn recht op nakoming voorbehoudt.[1]
• Een dergelijke schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij:
  • Zelfs na het verstrijken van de verjaringstermijn;
  • Er rekening mee moet houden dat hij zijn gegevens en bewijsmateriaal moet bewaren;
  • Om zich in een eventuele procedure behoorlijk te kunnen verdedigen.[2]
• Bij de beoordeling of de stuitingsmededeling voldoet aan de eisen neergelegd in art. 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen gekeken te worden naar de formulering hiervan, maar ook naar de context van het doen van deze mededeling en de overige omstandigheden van het geval.[3]
• Onder dergelijke omstandigheden kan ook betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.[4]

Het oordeel van het hof was voor de Hoge Raad onbegrijpelijk. Volgens de Hoge Raad kon uit de brief wel degelijk gesproken worden van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Ondanks dat in de brief vooralsnog slechts een bespreking werd voorgesteld, zorgt  een strategie waarin gekozen wordt om eerst informatie te verkrijgen en een bespreking te voeren er niet voor dat er ineens geen sprake zou zijn van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar. In de brief werd immers uitdrukkelijk erop gewezen dat een procedure aanhangig zou worden gemaakt.[5]

Kortom: ondanks dat de brief in principe slechts een bespreking voorstelt, kan deze – gelet op de onderhavige feiten en omstandigheden – mogelijk als stuitingshandeling gezien worden.

[1] Artikel 3:317 lid 1 BW
[2] vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642
[3] vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439
[4] HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503
[5] Ro. 3.4.2

mr. Fanny Marie Brisdet en haar team hebben hun werkzaamheden voortgezet vanuit het advocatenkantoor BRISDET aan de Zuidas in Amsterdam. Zij danken u voor uw vertrouwen.