Wetsvoorstel versterking positie curator

Inleiding

Het wetsvoorstel Wet versterking positie curator[1] is één van de drie wetsvoorstellen die thans bij de Tweede Kamer ligt teneinde effectiever op te kunnen treden tegen faillissementsfraude en daarmee de curator in staat stellen zijn taak beter te kunnen vervullen. Dit doormiddel van, ten eerste, het versterken van de informatiepositie van de curator. Ten tweede, door de fraudesignalerende rol van de curator wettelijk vast te leggen. In dit kader heeft de wetgever de curator  voorzien van vervolgstappen, ingeval de curator onregelmatigheden in het faillissement bemerkt.

Kerntaak curator

Om het doel van dit wetsvoorstel beter te begrijpen moeten we teruggrijpen naar de rol van de curator in een faillissement. De curator is primair belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.[2] Bij de uitoefening van deze taak dient de curator in overwegende mate de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dit houdt hoofdzakelijk in dat hij er voor zorg draagt dat er een zo groot mogelijk boedelactief wordt gegenereerd.

Het traceren van onregelmatigheden binnen het faillissement ligt in het verlengde van de taak van de curator. Het komt in de praktijk herhaaldelijk voor dat de curator te maken krijgt met situaties waarin bijvoorbeeld de failliet zijn administratie niet op orde heeft. Of dat er zaken worden onttrokken ten nadele van de schuldeiser ingeval faillissement driegt. De curator is in de praktijk dan ook een van de eerste personen die tegen signalen van faillissementsfraude aanloopt. Faillissementsfraude resulteert dikwijls in maatschappelijke schade.[3] Naar verluidt is uit onderzoek gebleken dat na  faillissement bijna 4 miljoen euro aan ongedekte schulden overblijft, waarvan 700 miljoen euro voortkomt uit faillissement waarin sprake is van onrechtmatige, dan wel strafbare benadeling.[4]

De taak van de curator strekt derhalve niet louter ter bescherming van de belangen van de schuldeisers van de failliet door middel van het genereren van een zo groot mogelijk boedelactief. De curator heeft tevens een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid, waaronder uiteraard ook het behoud van werkgelegenheid en de continuïteit van de onderneming.

Huidige instrumenten

Voor de goede orde beschikt de curator ingevolge de huidige wetgeving reeds over middelen die hem in staat stellen om onregelmatigheden binnen en rondom het faillissement tegen te gaan. Te denken valt aan onder meer het instellen van een actie wegens paulianeuze handelingen (artt. 42 e.v. Fw), wegens onbehoorlijk bestuur (artt. 2:9, 2:138 en 2:248 BW) of een beroep doen op de strafrechtelijke sanctie bij het niet voldoen aan de inlichtingenplicht door de failliet (art. 105 Fw jo. 194 Sr). Uiteraard kan de curator eveneens een actie instellen uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Versterking informatiepositie van de curator

Overeenkomstig het aangepaste eerste lid van artikel 105 Fw is de failliet verplicht om op verzoek van de curator, de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris (R-C) alle inlichtingen te verschaffen in de wijze waarop dat is verzocht. Daarnaast is de failliet voortaan eveneens verplicht om op eigen initiatief  inlichtingen te verstrekken aan de curator over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat de curator er belang bij heeft om hiervan kennis te hebben. Waaronder ook de kennis van eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen (zoals vastgoed en liquide middelen) van de failliet. In dat geval is de failliet verplicht de curator de beschikking te geven over dergelijke vermogensbestanddelen. De verplichting van de failliet om uit eigener beweging informatie te verstrekken vormt overigens de codificatie van bestaande jurisprudentie (HR 15 januari 2002, NJ 2002, 259).

Voorts dient de failliet krachtens de nieuwe artikel 105a Fw alle medewerking te verlenen aan de curator bij het beheer en de vereffening van de boedel. Het zelfde geldt bij het overdragen van zijn volledige administratie, inclusief de middelen die nodig zijn om de inhoud daarvan binnen redelijke termijn leesbaar te maken. Aan de eventuele echtgenoot of geregistreerde partner van de failliet  komt dezelfde verplichting toe, voor zover het faillissement de gemeenschap treft.

Deze inlichtingenplicht komt overigens ook op grond van de nieuwe artikel 105b Fw voortaan te liggen bij derden die op commerciële basis de administratie van de failliet verzorgen of verzorgden. Deze plicht geldt echter slechts in gevallen waarin de curator de verstrekking hiervan verzoekt. Lid 2 van dit artikel ontneemt derden het recht om zich in dit kader te kunnen beroepen op hun retentierecht.

Ook vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen ontkomen niet aan de reikwijdte van deze nieuwe bepalingen. De betreffende inlichtingen- en medewerkingsplicht wordt overigens niet alleen opgelegd aan bestuurders (inclusief rechtspersonen die bestuurders zijn van de failliet), commissarissen, vennoten en feitelijke bestuurders. De inlichtingen- en medewerkingsplicht rust op een ieder die in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement een dergelijk functie heeft bekleed.

Door de verruiming van de inlichtingenplicht- en medewerkingsplicht van de failliet, en door het doen gelden van de zelfde verplichtingen voor andere derden zal de curator meer toegang kunnen krijgen tot relevante informatie. Verwacht wordt dat dit zal leiden tot een groter boedelactief.

De vraag die rijst in echter hoe deze verruiming van de inlichtingen- en medewerkingsplicht zich verhoudt tot de nemo tenetur beginsel (het beginsel dat iemand niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling) en het zwijgrecht dat daaruit voortvloeit. De kans bestaat dat de angst en risico van een strafrechtelijke vervolging er aan in de weg zou kunnen staan dat de (bestuurders van de) gefailleerde onderneming zullen voldoen aan hun verplichting om uit eigen beweging de curator te informeren over onregelmatigheden.  Diverse fracties hebben de wetgever bij Verslag[5] gevraagd om zich hieromtrent uit te laten. In het geval dat de door de gefailleerde verstrekte informatie wel leidt tot eens strafvervolging, doet zich een andere vraag voor. Namelijk, in hoeverre mag deze informatie dan als bewijs dienen bij de vervolging van de gefailleerde? Het wetsvoorstel geeft geen antwoord op deze vragen.

Fraudesignalerende rol van de curator

De fraudesignalerende rol van de curator wordt expliciet in de Faillissementswet vastgesteld in het nieuwe tweede lid van artikel 68: hij dient te bezien of zich onregelmatigheden voordoen bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel die het faillissement mede hebben veroorzaakt, die de vereffening bemoeilijken, dan wel hebben bijgedragen aan de groei van het faillissementstekort. De vaststelling van de fraudesignalerende rol van de curator past binnen de bredere maatschappelijke taak en verantwoordelijkheid die de curator heeft.  De curator dient tevens in het faillissementsverslag (in algemene zin) te vermelden hoe hij deze taak heeft vervuld. De curator heeft ten aanzien van de rechter-commissaris een inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht houdt in dat wanneer de curator vermoedt dat er binnen het faillissement sprake is van onregelmatigheden, hij de rechter-commissaris hiervan in kennis moet stellen. Van onregelmatigheden kan een melding worden gedaan bij de aangewezen instantie, dan wel aangifte worden gedaan bij het Openbaar Ministerie. De curator gaat hiertoe over indien ofwel hij, ofwel de rechter-commissaris dit gezien de aard en de omvang van de onregelmatigheden geboden acht.

Zou men kunnen stellen dat de curator door zijn bevoegdheid om melding, dan wel aangifte te doen van onregelmatigheden binnen een faillissement feitelijk een verlengstuk wordt van de nationale opsporingsinstanties (zoals de FIOD, de politie, het Openbaar Ministerie)? Deze vraag dient ons inziens negatief te worden beantwoord. Deze ‘’klokkenluidersrol’’ van de curator is inherent aan zijn taak. De maatregelen en middelen waarin het wetsvoorstel voorziet, maakt het mogelijk om onregelmatigheden binnen het faillissement efficiënter en gemakkelijker te kunnen detecteren. Het vormt louter een verscherping de taak

en verantwoordelijkheid die de curator reeds had om de maatschappelijke gevolgen van een faillissement te beperken. Dat een door de curator gedane aangifte het startpunt zou kunnen een zijn van een strafrechtelijke onderzoek kan hier los van worden gezien. Het is echter afwachten of de versterking van de informatiepositie van de curator en de bevoegdheid van de tot het doen van aangiftes daadwerkelijk zal leiden tot meer aangiftes en op zijn beurt tot meer en effectievere vervolging van fraudegevallen.

[1] Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 1.
[2] Art. 68 lid 1 Fw.
[3] Kamerstukken II 2015/16, 34 253, nr. 5, p. 3.
[4]  ‘’3,9 miljard euro onbetaalde schuld bij faillissementen’’, <www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/artikelen/archief/2011/2011-3491-wm.htm>.
[5] Kamerstukken II 2015/16, 34 253, nr. 5.