Legal Alert

Aeronautic

BRISDET currently represents a Netherlands based company in a litigation in the aeronautic sector

Pension Funds

BRISDET currently represents a Europe based company in a cross-boarder litigation against a Dutch Pension Fund

Metallurgy

BRISDET currently represents a French Africa based company in a cross-boarder litigation in the metallurgy sector

Oil & Gas

BRISDET successfully settled a litigation for a French company in the oil & gas equipment sector

VOETBAL – NEDERLAND, NU OOK TEN PROOI GEVALLEN AAN MATCHFIXING

Matchfixing, het is één van de grote onderwerpen in het sportnieuws geweest begin 2016. Tot begin 2016 was Nederland in de overtuiging dat haar land zo goed als vrij was van Matchfixing. Zo werd zij bijvoorbeeld niet genoemd in het onderzoek van Europol op 4 februari 2013[1] , volgens welk onderzoek in vijftien Europese landen sprake was van omkoping voor een bedrag van ongeveer € 16 miljoen waarbij zo’n 400 personen bij betrokken zouden zijn. Volgens het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zou er, volgens haar onderzoek [2] , slechts sprake zijn van matchfixing binnen Nederland op zeer kleine schaal.

Niets bleek echter minder waar te zijn. Na diverse verdenkingen van onder andere matchfixing in de tenniswereld [3] en de voetbalwereld [4] , heeft de Integriteitseenheid van de KNVB nu voor het eerst vastgesteld dat er, helaas, ook in Nederland nu officieel sprake is van matchfixing in het Nederlandse betaald voetbal. In Februari 2016 heeft de KNVB een rapport uitgebracht van een verricht onderzoek naar aanleiding van mogelijke matchfixing bij de voetbalclub Willem II. Hieruit blijkt dat de heer Kargbo (ex-voetballer van Willem II) en de heer Perumal (een veroordeelde matchfixer uit Singapore) betrokken zijn met matchfixingszaken in Nederland. [5]

Een van de eerste vragen die mij meteen bezig hield is: waarom gebeurt matchfixing eigenlijk? Hoe kan je een topsporter winstgevend omkopen, aangezien sporters in het algemeen veel verdienen? Niets blijkt minder waar, het grootste probleem – aldus het onderzoek ‘Matchfixing in Nederland’ [6]  – ligt in het feit dat een (slechte) financiële situatie bij een speler of andere betrokkene risico’s met betrekking tot matchfixing met zich mee kan brengen. Denk dan vooral aan echtscheiding, slechte en onregelmatige betaling, (gok)schulden of andere zware financiële verplichtingen. Een andere reden kan zijn dat er sprake is van criminele infiltratie binnen de sport. Als daarnaast bedacht wordt dat de pakkans erg laag is, zal begrepen kunnen worden dat matchfixing in Nederland meer gebeurt dan oorspronkelijk gehoopt/gedacht werd.

Tot op heden is matchfixing nooit een heel groot juridisch vraagstuk geweest, en dan vooral omdat er wettelijk weinig was geregeld om dit tegen te gaan. Sterker nog, tot voor kort werd er zo weinig aandacht aan matchfixing besteed, dat een betrokkene totaal niet hoefde te vrezen voor enige strafrechtelijke vervolging. Het enige waar een betrokkene zich druk om zou hoeven te maken is een eventuele tuchtrechtelijke veroordeling.

Maar wat is Matchfixing nu precies? In Nederland is er nog geen vaststaande definitie, dat is ook logisch aangezien matchfixing in Nederland niet afzonderlijk strafbaar is gesteld, dus hier is geen definitie uit af te leiden. De enige instantie die een conceptdefinitie heeft gegeven van matchfixing is de Raad van Europa [7]. De vertaling van deze definitie zou dan luiden:

“matchfixing betreft de manipulatie van de uitkomsten van sportwedstrijden door op oneigenlijke manieren het verloop of de uitkomst van een competitie of specifieke gebeurtenissen daarbinnen (zoals individuele wedstrijden of races, of gebeurtenissen tijdens wedstrijden) te bepalen, met het doel om een voordeel voor zichzelf of voor anderen te bereiken en de onzekerheid van de uitkomst van de wedstrijd, race of de competitie op te heffen.”  [8]

Daarnaast is het zogenaamde spotfixing interessant geworden, dit is het geld inzetten op een bepaalde gebeurtenis: bijvoorbeeld dat iemand een strafschop veroorzaakt, of een rode kaart pakt. Het grote voordeel hiervan voor de matchfixer is dat het veel eenvoudiger is om een wedstrijd gedeeltelijk te vervalsen, dan de wedstrijd in zijn geheel. Daarnaast is de kans op detectie bij spotfixing ook nog eens een stuk kleiner dan bij matchfixing. Voor de rest van dit artikel zal ik alle wedstrijdvervalsing echter onder de algemeen gebruikte term matchfixing scharen.

Een vraag die vooral de niet-sport-liefhebbers zal stellen: waarom willen we zo graag matchfixing tegengaan? Het is toch maar een spelletje? Helaas is de impact van matchfixing op de omgeving groter dan veel mensen zich zullen beseffen. Zo zal het geld wat bij de matchfixing gemoeid gaat via exotische bankrekeningen rond gesluisd worden en de herkomst ervan hiermee verdoezeld worden. Daarnaast gaat omkoping of witwassen vaak goed samen met valsheid in geschrift en belastingfraude. [9] Matchfixing houdt hiermee dus criminaliteit in stand.

Genoeg reden dus om hier iets aan te doen. Maar waarom wordt er tot op heden zo weinig gedaan aan matchfixing in Nederland? De belangrijkste reden is eigenlijk: met de huidige wetgeving is het in Nederland erg lastig om matchfixing tegen te gaan.

In Nederland is het Openbaar Ministerie (OM) de instantie die belast is met het opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Voordat het OM overgaat tot vervolgen, moet er sprake zijn van een verdachte en dient er op grond van artikel 27 Sr sprake te zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Dit is ook meteen de reden waarom het zo moeilijk is in Nederland om matchfixing te vervolgen. Een redelijk vermoeden moet immers onderbouwd zijn door feitelijke omstandigheden die objectiveerbaar zijn. [10] Het gevolg is dat het zeer moeilijk is om – op dit moment – matchfixing aan te pakken. Een van de grootste kenmerken van sport is immers dat er fouten gemaakt worden.

Mocht iemand uiteindelijk wel als een ‘verdachte’ in de zin van artikel 27 Sr kunnen worden aangemerkt, dan bevat de Nederlandse wet een vijftal artikelen die door het OM gebruikt kunnen worden om matchfixing te bestraffen: oplichting (art. 326 Sr), niet-ambtelijke omkoping (art. 328ter Sr), dwang (art. 284 Sr), opzettelijke witwassen (art. 420bis Sr) en misdadige organisatie (art. 140 Sr). Daarnaast is het nog mogelijk om als benadeelde partij een civiele actie uit onrechtmatige daad (6:162 BW) in te stellen tegen de benadelende partijen, of kan je als werkgever arbeidsrechtelijke acties instellen tegen de match-fixende werknemer.

Ondanks dat het lastig is matchfixing te bestraffen, heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het OM van mening is dat bovenstaande middelen volstaan ter bestrijding van eventuele matchfixing. [11]  Het grootste probleem zit in de opsporing ervan.

Een andere weg om matchfixing tegen te gaan is via het tuchtrecht van de sportbonden zelf. Hier blijkt echter nog een nadeel aan te zitten, op de paardendrafsport en voetbal na hadden de bonden in hun tuchtregels nergens regelingen getroffen ter bestrijding van matchfixing. Hierdoor moesten de bonden om iemand tuchtrechtelijk te veroordelen terug vallen op zeer algemene tuchtregels (denk aan termen als ‘spelbederf’, ‘onsportief gedrag’, etc.). Onder andere om deze reden heeft bijvoorbeeld het NOC*NSF een blauwdruk tuchtregels opgesteld en alle topsportbonden tot 1 juli 2016 de kans gegevens om deze regels in hun eigen reglementen te implementeren.  [12]

Dit klinkt ideaal, echter aan het tuchtrecht kleeft nog een heel groot nadeel. Als iemand niet lid is van de bond, is een tuchtrechtelijke veroordeling ook niet mogelijk. Zo kon de KNVB bijvoorbeeld in de zaak niet overgaan tot een tuchtrechtelijke veroordeling van de heer Kargbo, omdat deze op dit moment niet meer lid was van de KNVB. Het enige dat de KNVB kon doen, was besluiten dat de heer Kargbo zich niet meer kan aanmelden voor een lidmaatschap van de KNVB en de onderzoeksresultaten over te dragen aan de FIFA en de Engelse bond (waar Kargbo op het moment speelt) in de hoop dat zij ook over zullen gaan tot tuchtrechtelijke maatregelen. Ook zullen de externe (criminele) matchfixers niet via het tuchtrecht aangepakt kunnen worden.

Kortom, matchfixing is een moeilijk onderwerp. Het is maatschappelijk zeer ongewenst, maar ook erg moeilijk aan te pakken. Zo moet de eerste zaak dat het OM overgaat tot strafrechtelijke veroordeling van iemand wegens matchfixing nog gebeuren. Het zal een kwestie van trial-and-error worden voor het OM. Zo zal het OM bij iedere situatie moeten uitvinden welke strafbepaling de meeste kansen zal geven. Ook zullen de sportbonden goed moeten samenwerken en hun tuchtregels moeten aanscherpen.

mr. Bo Pietersz
advocaat in Amsterdam

[1] https://www.europol.europa.eu/content/results-largest-football-match-fixing-investigation-europe
[2] Rapport “Matchfixing in Nederland”, 3-9-2013, Rijksoverheid
[3] http://www.nu.nl/tennis/4199379/mogelijk-grootschalige-matchfixing-hoogste-tennisniveau.html
[4] http://www.nu.nl/sport/3974330/matchfixing-bij-voetbalwedstrijden-willem-ii.html
[5] http://www.knvb.nl/nieuws/themas/matchfixing/16681/matchfixing-voor-het-eerst-nederland-officieel-vastgesteld
[6] Rapport “wedstrijdvervalsing in Nederland”, 2013/03/09, Rijksoverheid
[7] Raad van Europa, Aanbeveling CM / Rec (2011) 10 van het Comité van Ministers aan de lidstaten over de bevordering van de integriteit van de sport om te vechten tegen het manipuleren van resultaten , met name overeenkomen -fixing.
[8] wedstrijdvervalsing in Nederland, de Aard en reikwijdte van het Probleem, de Risico’s en de Aanpak, Prof. Dr. T. Spapens, Prof. Mr. M. Olfers
[9] Sportstrafrecht, dhr. H. van Aardenne, Spigt Litigators
[10] De Aanpak van wedstrijdvervalsing in Nederland, Initiatiefnota ‘, PvdA Oktober 2014, p. 7
[11] Brief van 22 januari 2013 Gericht aan de Tweede Kamer, Minister van Veiligheid en Justitie en minister Van Volgezondheid, Welzijn en Sport
[12]  http://www.nocnsf.nl/matchfixing

Marktmisbruik: Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik

Op 10 augustus 2015 sloot de internetconsultatie over het conceptwetsvoorstel inzake de implementatie van de verordening (EU) nr. 596/2014 (hierna: de verordening) en richtlijn (EU) nr. 2014/57 (hierna: de richtlijn) betreffende marktmisbruik. De bestuurlijke regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn thans opgenomen in de Richtlijn marktmisbruik 2003 en in de Wet op het financieel toezicht (Wft). De nieuwe rechtstreeks werkende verordening zal de huidige regels inzake markmisbruik vervat in de Richtlijn marktmisbruik 2003 en de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) vervangen. Dit leidt logischerwijs tot het vervallen van de bestaande regels op dit punt. De verordening is van toepassing met ingang van 3 juli 2016. Dit is ook de uiterste datum voor de implementatie van de richtlijn voor alle lidstaten.

Het tegengaan van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, wat bekend staat onder de noemer marktmisbruik, is van groot belang voor het beschermen van de integriteit van de financiële markten en het behouden van vertrouwen van het publiek in de markt. Een gebrek aan integriteit en vertrouwen in de markt zal zonder meer leiden tot ernstige financiële gevolgen. Beleggers en kapitaalvragers zullen dan immers niet langer bereid zijn om deel te nemen in de financiële markten.

Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen die de verordening en de richtlijn beogen aan te brengen in de wet- en regelgeving met betrekking tot marktmisbruik kort geschetst.

De verordening (EU) nr. 596/2014

De verordening wijzigt de kern van het Nederlands regelgevend kader rondom marktmisbruik niet ten opzichte van de Richtlijn marktmisbruik 2003. Deze kern omvat de regels ter voorkoming van marktmisbruik inhoudende het verbod om te handelen met voorwetenschap, het verbod om voorwetenschap wederrechtelijk aan een derde mede te delen, de plicht voor uitgevende instellingen om voorwetenschap die op henzelf betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken en het verbod om de markt te manipuleren.

De verordening strekt ertoe de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik op de volgende terreinen uit te breiden.

  1. De handelsplatvormen en OTC handel. De Richtlijn marktmisbruik 2003 ziet alleen op financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. De verordening verbreidt de reikwijdte en verbiedt marktmisbruik in alle financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een MTF of een OTF, alsook naar de OTC-handel van dergelijke financiële instrumenten.
  2. . De wisselwerking tussen grondstofderivaten en spotcontracten voor grondstoffen. De huidige regels die zich richten op het voorkomen van marktmisbruik zijn gericht op handel in financiële instrumenten. Deze regels zijn hierdoor van toepassing op grondstofderivaten (voor zover deze verhandeld worden op een gereglementeerde markt), maar niet op de bijhorende spotmarkt. In de verordening zullen gedragingen die op zichzelf geen marktmisbruik op de derivatenmarkt opleveren, toch als zodanig worden gekwalificeerd als het effect van het marktmisbruik zich op de spotmarkt voordoet. Bovendien zullen gedragingen op de spotmarkt toch binnen de reikwijdte van de verordening vallen, indien deze marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren. Voorts wordt de definitie van voorwetenschap met betrekking tot grondstoffenderivaten zodanig uitgebreid dat het ook koersgevoelige informatie die relevant is voor zowel het desbetreffende spotcontract voor grondstoffen als voor het derivaat zelf omvat.
  3. Pogingen tot handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. De definitie voorwetenschap in de Richtlijn markmisbruik 2003 bevatte al elementen van poging. In de verordening zal poging tot handelen met voorwetenschap evenwel als afzonderlijk verbod worden gekwalificeerd. De verordening zal tevens een uitdrukkelijk verbod op poging tot markmanipulatie bevatten, welk verbod niet in de huidige Richtlijn marktmisbruik 2003 is opgenomen.
  4. Manipuleren van benchmarks. De verspreiding van onjuiste of misleidende informatie of onjuiste of misleidende inputgegevens in verband met een benchmark, of enig andere gedraging waardoor de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd, zal worden beschouwd als marktmanipulatie.

    Ter bevordering van de consistentie in de handhavingspraktijk binnen de EU zal in de definitie van marktmanipulatie voorbeelden worden gegeven van strategieën die met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken, marktmanipulatie opleveren.

    Niet alle autoriteiten in de lidstaten zouden beschikken over de nodige bevoegdheden om te kunnen optreden tegen marktmisbruik. Tevens zouden er tussen de lidstaten dikwijls grote verschillen bestaan wat betreft bevoegdheden op dit punt. Om die reden bevat de verordening, in tegenstelling tot de huidige Richtlijn marktmisbruik 2003, minimumregels voor administratieve maatregelen en sancties teneinde het onderzoeks- en handhavingsinstrumentarium van toezichthouders te versterken en te harmoniseren.

    De specifieke handhavingsbevoegdheden waarover de toezichthouder minimaal moet beschikken worden genoemd in artikel 23 van de verordening. Al deze bevoegdheden bestaan reeds in de Nederlandse rechtsorde. Ook bepaalt de verordening voor bepaalde overtredingen welke bestuurlijke sancties de toezichthouder moet kunnen opleggen.

  5. In Nederland zal de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden aangewezen als toezichthouder over de verordening.

De richtlijn (EU) nr. 2014/57 

De richtlijn verplicht de lidstaten om strafrechtelijke sancties in te voeren voor in ieder geval ernstige vormen van marktmisbruik. Meer specifiek draagt de richtlijn de lidstaten op om de nodige maatregelen  te nemen voor het strafbaar stellen van:

  • de handel met voorwetenschap;
  • het aanbevelen, dan wel aanzetten van een ander tot handel met voorwetenschap;
  • wederrechtelijke openbaarmaking van een voorwetenschap en manipulatie in – ten minste – ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd.

Voorts dient medeplichtigheid aan of uitlokking van het bovengenoemde strafbaar te worden gesteld. Tevens zijn lidstaten verplicht om poging tot het plegen van voornoemde overtredingen strafbaar te stellen, met uitzondering van wederrechtelijke openbaarmaking.

Tot slot verdient opmerking dat ons nationaal recht reeds een ruimere strafrechtelijke bescherming tegen marktmisbruik kent dan waartoe de richtlijn verplicht.

Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

De wetgever wil faillissementsfraude harder aanpakken door onder meer de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk op te kunnen treden tegen faillissementsfraude te verbeteren. Het wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude geeft uitvoering aan dit voornemen, en is één van de drie wetsvoorstellen die zich richt op de aanpak van faillissementsfraude.[1]

Het is voor de beheer en afwikkeling van een faillissement van groot belang dat de curator kan beschikken over adequate informatie en de volledige administratie van de failliet. De medewerking van de failliet en andere direct betrokken (rechts)personen is hier bij onontbeerlijk.

Vooropgesteld moet worden dat het niet voldoen aan de inlichtingenplicht en het niet (volledig) afgeven van de administratie aan de curator in het faillissement reeds strafbaar is. De strafbaarstelling van de niet-voldoening aan de betreffende verplichtingen staat louter ten dienste van de afwikkeling van het faillissement en dient geen stafrechtelijk doel.

De bepalingen die de strafbaarheid regelen van het niet-voldoen aan de administratie-, bewaar- en afgifteplicht laten in het kader van de bestrijding van faillissementsfraude volgens de wetgever veel te wensen over. Deze bepalingen stellen namelijk slechts gedragingen strafbaar ingeval het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos.

Het betreffende wetsvoorstel beoogt hierin verandering te brengen. Lacunes in de boekhouding van een rechtspersoon leiden namelijk dikwijls tot benadeling van de schuldeisers. Tevens ontbreekt er in een dergelijke geval cruciale informatie die bijvoorbeeld zou kunnen wijzen op strafbare onttrekking van goederen aan de failliete boedel. Gezien het maatschappelijk belang die gebonden is aan de handhaving van bovengenoemde verplichtingen aan de zijde van de failliet en andere direct betrokkenen, is het van belang dat het niet-voldoen aan deze verplichtingen kan worden gesanctioneerd. De belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel beoogt aan te brengen in de Faillissementswet  worden hieronder kort opgesomd.

Zoals gezegd geldt voor de sanctionering van het niet conformeren aan de administratie- en bewaarplicht dat er sprake dient te zijn van opzet, in die zin dat de dader met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van de schuldeisers. Met andere woorden, ten tijde van het niet voeren of bewaren van de administratie was het faillissement reeds in zicht. In het nieuwe wetsvoorstel komt het opzetvereiste te vervallen. Ten aanzien van het gevolg zal een bericht van de curator dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden voldoende zijn.  Het gevolg van het niet voldoen aan de genoemde administratie en bewaarplicht komt aldus centraal te staan. Dit maakt het mogelijk om overtredingen van de administratie- en bewaarplicht die geringe of geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten.

In aanvulling hierop in het verwijtbaar niet-voldoen aan de administratie- of bewaarplicht door bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon is thans ook strafbaar gesteld. In de betreffende wetsvoorstel wordt – voortbouwend op deze strafbaarstelling – voorgesteld om ook het verwijtbaar niet-administreren of niet-bewaren strafbaar te stellen. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan het uitbesteden van de administratie aan derden, en daar vervolgens onvoldoende toezicht op uitoefenen. Een ander voorbeeld betreft het bewaren van de administratie op een daartoe ongeschikte plaats, zoals in de kofferruimte van een auto die wordt geparkeerd op een verlaten parkeerterrein, met als gevolg dat de administratie kwijt raakt.

Tot slot wordt tevens voorgesteld om het niet-voeren van administratie ook onafhankelijk van het intreden van een faillissement zelfstandig strafbaar te stellen als WED-delict. Dit betreft de artikelen 2:10 en 3:15i BW, welke een verplichting tot het voeren van een behoorlijke administratie opleggen  aan het bestuur van een rechtspersoon, respectievelijk aan een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Niet naleving van deze norm is op dit moment evenwel niet gesanctioneerd.

[1] De andere twee wetsvoorstellen richten zich op de versterking van onregelmatigheden (Wet versterking positie curator) en de invoering van de mogelijkheid om tegen bestuurders van een failliete onderneming een civielrechtelijke bestuursverbod te vorderen (Wet civielrechtelijk bestuursverbod).

Stuitingsmededeling: de eisen eindelijk samengevat!

Uitspraak: Hoge Raad (Civiele kamer), 18 september 2015, 14/02968 (ISG/RBS), ECLI:NL:HR:2015:2741

De Hoge Raad heeft de vereisten rondom het doen van een stuitingsmededeling nogmaals samengevat in bovenstaande uitspraak.

In het arrest ISG/RBS ging het om de vraag of een brief tussen twee advocaten als een stuitingsmededeling kan worden gezien.

  • Het ging hier om een brief van 8 augustus 2003 die is geschreven door een advocaat van ISG en is gericht aan de advocaat van RBS;
  • In deze brief wordt een bespreking voorgesteld over het geschil van partijen tegen de achtergrond van de uitdrukkelijke genoemde mogelijkheid “that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $ 24,000,000”;
  • voorts wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat een procedure aanhangig zou kunnen worden gemaakt, en
  • ter afsluiting wordt opgemerkt: “I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims”.

Het Hof heeft destijds geoordeeld dat deze brief niet als een stuitingsmededeling kon worden aangemerkt, omdat “de inzet van de brief (…) vooral [lijkt] te zijn het verkrijgen van informatie en een confraternele bespreking”.

Om te kunnen beoordelen of hier sprake was van een voldoende duidelijke waarschuwing aan RBS – zoals art. 3:317 lid 1 BW vereist – heeft de Hoge Raad de regels en de daaromheen gevormde jurisprudentie maar eens duidelijk op een rijtje gezet:

  • De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door:
    • een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling;
    • waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig;
    • zijn recht op nakoming voorbehoudt.[1]
  • Een dergelijke schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij:
    • Zelfs na het verstrijken van de verjaringstermijn;
    • Er rekening mee moet houden dat hij zijn gegevens en bewijsmateriaal moet bewaren;
    • Om zich in een eventuele procedure behoorlijk te kunnen verdedigen.[2]
  • Bij de beoordeling of de stuitingsmededeling voldoet aan de eisen neergelegd in art. 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen gekeken te worden naar de formulering hiervan, maar ook naar de context van het doen van deze mededeling en de overige omstandigheden van het geval.[3]
  • Onder dergelijke omstandigheden kan ook betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.[4]

Het oordeel van het hof was voor de Hoge Raad onbegrijpelijk. Volgens de Hoge Raad kon uit de brief wel degelijk gesproken worden van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Ondanks dat in de brief vooralsnog slechts een bespreking werd voorgesteld, zorgt  een strategie waarin gekozen wordt om eerst informatie te verkrijgen en een bespreking te voeren er niet voor dat er ineens geen sprake zou zijn van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar. In de brief werd immers uitdrukkelijk erop gewezen dat een procedure aanhangig zou worden gemaakt.[5]

Kortom: ondanks dat de brief in principe slechts een bespreking voorstelt, kan deze – gelet op de onderhavige feiten en omstandigheden – mogelijk als stuitingshandeling gezien worden.

[1] Artikel 3:317 lid 1 BW
[2] vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642
[3] vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439
[4] HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503
[5] Ro. 3.4.2

Wetsvoorstel versterking positie curator

Inleiding

Het wetsvoorstel Wet versterking positie curator[1] is één van de drie wetsvoorstellen die thans bij de Tweede Kamer ligt teneinde effectiever op te kunnen treden tegen faillissementsfraude en daarmee de curator in staat stellen zijn taak beter te kunnen vervullen. Dit doormiddel van, ten eerste, het versterken van de informatiepositie van de curator. Ten tweede, door de fraudesignalerende rol van de curator wettelijk vast te leggen. In dit kader heeft de wetgever de curator  voorzien van vervolgstappen, ingeval de curator onregelmatigheden in het faillissement bemerkt.

Kerntaak curator

Om het doel van dit wetsvoorstel beter te begrijpen moeten we teruggrijpen naar de rol van de curator in een faillissement. De curator is primair belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.[2] Bij de uitoefening van deze taak dient de curator in overwegende mate de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dit houdt hoofdzakelijk in dat hij er voor zorg draagt dat er een zo groot mogelijk boedelactief wordt gegenereerd.

Het traceren van onregelmatigheden binnen het faillissement ligt in het verlengde van de taak van de curator. Het komt in de praktijk herhaaldelijk voor dat de curator te maken krijgt met situaties waarin bijvoorbeeld de failliet zijn administratie niet op orde heeft. Of dat er zaken worden onttrokken ten nadele van de schuldeiser ingeval faillissement driegt. De curator is in de praktijk dan ook een van de eerste personen die tegen signalen van faillissementsfraude aanloopt. Faillissementsfraude resulteert dikwijls in maatschappelijke schade.[3] Naar verluidt is uit onderzoek gebleken dat na  faillissement bijna 4 miljoen euro aan ongedekte schulden overblijft, waarvan 700 miljoen euro voortkomt uit faillissement waarin sprake is van onrechtmatige, dan wel strafbare benadeling.[4]

De taak van de curator strekt derhalve niet louter ter bescherming van de belangen van de schuldeisers van de failliet door middel van het genereren van een zo groot mogelijk boedelactief. De curator heeft tevens een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid, waaronder uiteraard ook het behoud van werkgelegenheid en de continuïteit van de onderneming.

Huidige instrumenten

Voor de goede orde beschikt de curator ingevolge de huidige wetgeving reeds over middelen die hem in staat stellen om onregelmatigheden binnen en rondom het faillissement tegen te gaan. Te denken valt aan onder meer het instellen van een actie wegens paulianeuze handelingen (artt. 42 e.v. Fw), wegens onbehoorlijk bestuur (artt. 2:9, 2:138 en 2:248 BW) of een beroep doen op de strafrechtelijke sanctie bij het niet voldoen aan de inlichtingenplicht door de failliet (art. 105 Fw jo. 194 Sr). Uiteraard kan de curator eveneens een actie instellen uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Versterking informatiepositie van de curator

Overeenkomstig het aangepaste eerste lid van artikel 105 Fw is de failliet verplicht om op verzoek van de curator, de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris (R-C) alle inlichtingen te verschaffen in de wijze waarop dat is verzocht. Daarnaast is de failliet voortaan eveneens verplicht om op eigen initiatief  inlichtingen te verstrekken aan de curator over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat de curator er belang bij heeft om hiervan kennis te hebben. Waaronder ook de kennis van eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen (zoals vastgoed en liquide middelen) van de failliet. In dat geval is de failliet verplicht de curator de beschikking te geven over dergelijke vermogensbestanddelen. De verplichting van de failliet om uit eigener beweging informatie te verstrekken vormt overigens de codificatie van bestaande jurisprudentie (HR 15 januari 2002, NJ 2002, 259).

Voorts dient de failliet krachtens de nieuwe artikel 105a Fw alle medewerking te verlenen aan de curator bij het beheer en de vereffening van de boedel. Het zelfde geldt bij het overdragen van zijn volledige administratie, inclusief de middelen die nodig zijn om de inhoud daarvan binnen redelijke termijn leesbaar te maken. Aan de eventuele echtgenoot of geregistreerde partner van de failliet  komt dezelfde verplichting toe, voor zover het faillissement de gemeenschap treft.

Deze inlichtingenplicht komt overigens ook op grond van de nieuwe artikel 105b Fw voortaan te liggen bij derden die op commerciële basis de administratie van de failliet verzorgen of verzorgden. Deze plicht geldt echter slechts in gevallen waarin de curator de verstrekking hiervan verzoekt. Lid 2 van dit artikel ontneemt derden het recht om zich in dit kader te kunnen beroepen op hun retentierecht.

Ook vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen ontkomen niet aan de reikwijdte van deze nieuwe bepalingen. De betreffende inlichtingen- en medewerkingsplicht wordt overigens niet alleen opgelegd aan bestuurders (inclusief rechtspersonen die bestuurders zijn van de failliet), commissarissen, vennoten en feitelijke bestuurders. De inlichtingen- en medewerkingsplicht rust op een ieder die in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement een dergelijk functie heeft bekleed.

Door de verruiming van de inlichtingenplicht- en medewerkingsplicht van de failliet, en door het doen gelden van de zelfde verplichtingen voor andere derden zal de curator meer toegang kunnen krijgen tot relevante informatie. Verwacht wordt dat dit zal leiden tot een groter boedelactief.

De vraag die rijst in echter hoe deze verruiming van de inlichtingen- en medewerkingsplicht zich verhoudt tot de nemo tenetur beginsel (het beginsel dat iemand niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling) en het zwijgrecht dat daaruit voortvloeit. De kans bestaat dat de angst en risico van een strafrechtelijke vervolging er aan in de weg zou kunnen staan dat de (bestuurders van de) gefailleerde onderneming zullen voldoen aan hun verplichting om uit eigen beweging de curator te informeren over onregelmatigheden.  Diverse fracties hebben de wetgever bij Verslag[5] gevraagd om zich hieromtrent uit te laten. In het geval dat de door de gefailleerde verstrekte informatie wel leidt tot eens strafvervolging, doet zich een andere vraag voor. Namelijk, in hoeverre mag deze informatie dan als bewijs dienen bij de vervolging van de gefailleerde? Het wetsvoorstel geeft geen antwoord op deze vragen.

Fraudesignalerende rol van de curator

De fraudesignalerende rol van de curator wordt expliciet in de Faillissementswet vastgesteld in het nieuwe tweede lid van artikel 68: hij dient te bezien of zich onregelmatigheden voordoen bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel die het faillissement mede hebben veroorzaakt, die de vereffening bemoeilijken, dan wel hebben bijgedragen aan de groei van het faillissementstekort. De vaststelling van de fraudesignalerende rol van de curator past binnen de bredere maatschappelijke taak en verantwoordelijkheid die de curator heeft.  De curator dient tevens in het faillissementsverslag (in algemene zin) te vermelden hoe hij deze taak heeft vervuld. De curator heeft ten aanzien van de rechter-commissaris een inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht houdt in dat wanneer de curator vermoedt dat er binnen het faillissement sprake is van onregelmatigheden, hij de rechter-commissaris hiervan in kennis moet stellen. Van onregelmatigheden kan een melding worden gedaan bij de aangewezen instantie, dan wel aangifte worden gedaan bij het Openbaar Ministerie. De curator gaat hiertoe over indien ofwel hij, ofwel de rechter-commissaris dit gezien de aard en de omvang van de onregelmatigheden geboden acht.

Zou men kunnen stellen dat de curator door zijn bevoegdheid om melding, dan wel aangifte te doen van onregelmatigheden binnen een faillissement feitelijk een verlengstuk wordt van de nationale opsporingsinstanties (zoals de FIOD, de politie, het Openbaar Ministerie)? Deze vraag dient ons inziens negatief te worden beantwoord. Deze ‘’klokkenluidersrol’’ van de curator is inherent aan zijn taak. De maatregelen en middelen waarin het wetsvoorstel voorziet, maakt het mogelijk om onregelmatigheden binnen het faillissement efficiënter en gemakkelijker te kunnen detecteren. Het vormt louter een verscherping de taak

en verantwoordelijkheid die de curator reeds had om de maatschappelijke gevolgen van een faillissement te beperken. Dat een door de curator gedane aangifte het startpunt zou kunnen een zijn van een strafrechtelijke onderzoek kan hier los van worden gezien. Het is echter afwachten of de versterking van de informatiepositie van de curator en de bevoegdheid van de tot het doen van aangiftes daadwerkelijk zal leiden tot meer aangiftes en op zijn beurt tot meer en effectievere vervolging van fraudegevallen.

[1] Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 1.
[2] Art. 68 lid 1 Fw.
[3] Kamerstukken II 2015/16, 34 253, nr. 5, p. 3.
[4]  ‘’3,9 miljard euro onbetaalde schuld bij faillissementen’’, <www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/artikelen/archief/2011/2011-3491-wm.htm>.
[5] Kamerstukken II 2015/16, 34 253, nr. 5.

Consumers protection: jurisdiction of the French Courts in a case versus Facebook

Facebook had been brought before the Paris Tribunal de Grande Instance by one of its users, for censoring his profile on which he posted a picture of Gustave Courbet painting “L’origine du monde” showing a female sex.

Facebook invoked the lack of jurisdiction of the Paris Tribunal de Grande Instance since a choice of court clause is present in the general conditions that all users accepted during registration. The choice of court clause gives jurisdiction to Californian courts.

The claimant alleged that the choice of court clause was an abusive clause according to French consumer law[1]. Facebook tried to dispute this point, arguing that the service provided is free for the user, element that should exclude the application of consumer law.

The Paris Tribunal de Grande Instance asserted its jurisdiction and stated, “A consumer can bring his case either before the court of his residence or the place where the damage occurred”. Also, “if the service proposed by Facebook is free for the user, it is unquestionable that the social network earns important benefits from its activity and as a consequence, Facebook acts as a professional [according to consumer law]. Furthermore, the contract concluded between the parties is an adhesion contract, since the user has no ability to negotiate.”

To the judges opinion, the adhesion clause that compel the subscriber to bring his action before an over sea court, to pay costs out of proportion with the economic stake of the subscribed contract, is meant to dissuade the consumer to bring any action against Facebook. This clause sets an “imbalance between the parties” and must be considered abusive according to consumer law.

The substance of the case will be discussed on the 21st May.

[1] Article L. 132-1 of French consumer law code: In the contracts concluded between professional and non-professional or consumers, are considered abusive the clauses, which has as their object or effect, at the expense of the non-professional or consumer, a significant imbalance between the rights and obligations of the parties.

According to the annex of this article, point q) the clauses which has as their effect: Delete or affect the right of action or the judicial remedy for the consumer, especially when the consumer is forced to take the case exclusively before an arbitral court non set by legal texts, wrongly limits the evidence means at the disposal of the consumer or place an unreasonable burden of proof on him that should, according to the governing law, be placed on another party.